● 질문
1. 요지 : 신축중인 주택을 임차해 살았는데 토지에 근저당이 설정되어 있습니다. 경매가 되면 임차권이 보호될까요?
2. 내용 : 친구가 신축 중이던 주택에 보증금 1억 원의 전세계약을 체결하고 전입신고와 확정일자를 받은 후 입주해 지금까지 살고 있습니다. 어느덧 전세 만료기간이 도래해 계약갱신을 해야 하는데 친구에게서 아무 연락 없어 확인하니 집 토지에 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기가 되어 있습니다. 불길한 예감이 드는데 이 집이 경매되면 임차인인 저의 권리는 보호되는지 궁금합니다.
● 분석
1. 요지 : 주택 신축 중 저당권이 설정되었다면 보호받을 수 있으나 저당권설정 후 신축되었다면 보호받을 수 없습니다.
2. 내용 : 1) 이 질문은 언젠가 비슷한 사안으로 진행된 것으로 기억합니다.전세사기 피해로 나라 전체가 시끄럽고 그 대책이 국가로서도 미진하여 많은 걱정거리도 등장한 시점이여서 임차인 보호 차원에서 다시 한 번 본 사건을 점검해보기로 합니다.
귀하께서 이 주택에 대항력이 있는 임차인으로서 권리의 행사에는 문제가 없어 보입니다만, 토지에 대한 근저당권의 실행으로 집이 경매 될 경우에는 근저당권설정등기가 언제 이루어졌는지에 따라 귀하의 권리행사 내용이 달라질 것입니다.
먼저, 판례에서는 토지에 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자가 건물을 건축하는 중이었고 그것이 사회 관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우였다면 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권을 인정함이 상당하다고 보고 있습니다(대법원 2004다13533 판결).
2) 반면 건물이 없는 토지에 저당권이 설정 된 후 저당권 설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매로 인해 소유권자가 다르게 되었을 경우에는 위 법정지상권은 물론 관습법상의 법정지상권도 인정하지 않고 있습니다(대법원95마1262 결정). 따라서 만약 귀하의 주택이 전자와 같이 건축이 진행된 상태에서 토지에 근저당권이 설정된 것이라면, 건물 소유자는 경매절차의 토지 매수자에게 법정지상권을 행사할 수 있으므로 주택 임차권도 보호받을 수 있을 것입니다.
3) 하지만 건축 전에 이미 저당권이 설정된 것이라면 주택은 철거대상이 될 수 있으므로 주택임차권의 권리도 보호받기 어려울 것으로 보입니다. 그러나 후자의 경우라 하더라도 토지에 대한 경매절차가 진행되어 매각될 때까지는 상당한 기간이 소요됩니다. 또, 토지 매수자가 건물을 철거하기 위해서는 임차인을 상대로 퇴거소송을, 건물소유자를 상대로 철거소송을 해야 해서 철거에도 시간이 많이 소요될 것으로 보입니다. 따라서 귀하께서는 이 시간 동안 전세를 월세로 전환하는 등 나름의 노력을 한다면 손해를 최소화 할 것으로 보입니다.
이형구 <(사)한국생활법률문화연구원 이사장 / 법무사 / 법학박사>
