● 질문
1. 요지 : 근저당 설정한 채무자의 토지와 건물을 경매하려는데 기존의 건물을 철거하고 신축한 건물도 경매를 신청할 수 있는지요?
2. 내용 : 저는 잘 알고 있는 사람에게 금전을 빌려주면서 그 사람의 토지와 건물을 담보로 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 2년 후 설정된 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하였습니다. 저는 그 사람에게 새 건물에 대하여 근저당권을 설정하자고 요청하였으나 거부당하였고 그러던 중 채권의 변제기가 도래하여 변제를 요청하였으나 거부하고 있습니다. 토지와 건물을 함께 경매를 신청하려고 하는데 가능한지 궁금합니다.
● 분석
1. 요지 : 신축건물이 경매신청 당시 채무자의 소유이므로 신축 건물에 대하여도 경매 신청이 가능합니다.
2. 내용 : 1) 우리 「민법」제365조에서는 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 하였습니다. 저당지상의 건물에 대한 일관경매를 청구하려면 ① 저당권 설정자가 건물을 축조했을 것 ② 경매신청 당시 저당권 설정자가 건물의 소유자일 것이 요구되며 토지와 건물의 일괄경매 청구는 저당권자의 자유이지만 건물에 대해서는 우선변제권이 없게 됩니다.
일반적으로 ‘근저당권이 설정된 건물을 수리하거나 증축한 경우에 그 부분이 구조상 이용상 기존건물과 구분되는 독립성이 없어 현조건물과 동일성이 인정되는 때에는 기존건물에 설정된 근저당권의 효력이 현존건물에 당연히 미치지만 기존 건물을 철거하고 새로이 신축 건물을 축조한 경우에는 위치나 기타 여려 가지 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실 건물의 등기부에 등재하여도 그 등기는 무효(대법원1980.11.1180다441판결)이므로 구 건물에 대한 근저당권에 기하여 신축건물에 대한 경매신청을 할 수 있는 것입니다.
2) 그러나 구 건물에 대한 근저당권은 신축건물에 대한 근저당권으로서의 효력은 없지만 토지에 대한 근저당권은 효력이 그대로 존속하므로 「민법」 제365조에 의하여 토지에 대한 경매신청과 함께 신축한 건물에 대하여 경매를 신청할 수는 있습니다.
다만, 귀하께서는 토지의 매각대금에 대하여서만 근저당권 당시 순위에 따라 우선 변제를 받을 수 있고 신축 건물의 매각대금에서 우선변제를 받는 것은 아닙니다.
이형구 <(사)한국생활법률문화연구원 이사장 / 법무사 / 법학박사>
